Il principio di legalita' (art. 25, secondo comma, Cost.) che rende doverosa la repressione delle condotte violatrici della legge penale, abbisogna, per la sua concretizzazione, della legalita' del procedere; e questa, in un sistema come il nostro, fondato sul principio di eguaglianza di tutti i cittadini di fronte alla legge (in particolare, alla legge penale), non puo' essere salvaguardata che attraverso l'obbligatorieta' dell'azione penale. Realizzare la legalita' nell'eguaglianza non e' pero' possibile se l'organo cui l'azione e' demandata dipende da altri poteri: sicche' di tali principi e' imprescindibile requisito l'indipendenza del pubblico ministero. - Riguardo all'obbligatorieta' dell'esercizio dell'azione penale: S. n. 84/1979.

Il pubblico ministero e', al pari del giudice, soggetto soltanto alla legge (art. 101, secondo comma, Cost.) e si qualifica come un magistrato appartenente all'ordine giudiziario collocato come tale in posizione di istituzionale indipendenza rispetto ad ogni altro potere, che non fa valere interessi particolari ma agisce esclusivamente a tutela dell'interesse generale all'osservanza della legge. Pertanto, come organo di giustizia e' obbligato a ricevere tutti gli elementi di prova rilevanti per una giusta decisione, ivi compresi gli elementi favorevoli all'imputato, pur operando nel rispetto assoluto dei principi del sistema accusatorio e del ruolo di parte. - S. nn. 190/1970, 96/1975

Il principio di obbligatorieta' dell'azione penale esige che nulla venga sottratto al controllo di legalita' effettuato dal giudice; cio' comporta non solo il rigetto del contrapposto principio di opportunita' che opera, in varia misura, nei sistemi ad azione penale facoltativa; ma, altresi', comporta che in casi dubbi l'azione vada esercitata e non omessa (principio del favor actionis). Azione penale obbligatoria non significa, pero' conseguenzialita' automatica tra notizia di reato e processo, ne' dovere del P.M. di iniziare il processo per qualsiasi notizia criminis. Limite implicito alla stessa obbligatorieta' e' che il processo non debba essere instaurato quando si appalesi oggettivamente superfluo. Conseguentemente il problema dell'archiviazione sta nell'evitare il processo superfluo senza eludere il principio di obbligatorieta' e, a tal fine, col nuovo codice e' stato predisposto un articolato sistema di controllo, non solo gerarchico interno agli uffici del pubblico ministero e affidato al procuratore generale, ma anche uno esterno da parte del giudice (possibilita' per il G.I.P. di chiedere ulteriori indagini o di restituire gli atti per la formulazione dell'imputazione) ed infine altro strumento e' costituito dalla facolta' della parte offesa di opporsi alla richiesta di archiviazione.

Riguardo alla disciplina dell'archiviazione, con la direttiva n. 50 della legge di delega 16 febbraio 1987, n. 87, e' stata adottata una formula - la "manifesta infondatezza" - identica tanto a quella della precedente delega del 1974 (punti 37 e 41) e del relativo progetto preliminare (art. 379), quanto a quella che, secondo l'interpretazione comune, definiva il grado di infondatezza idoneo a consentire l'archiviazione secondo il codice abrogato. Tra vecchio e nuovo codice, tuttavia, vi e', in materia, una fondamentale differenza. Nel primo, la decisione sull'archiviazione, assunta in base alla sola notizia di reato o a piu' o meno scarni elementi acquisiti nel corso degli atti preliminari all'istruzione, tendeva a stabilire se vi fosse o no un'infondatezza cosi' manifesta da far ritenere superflua o meno, l'istruzione vera e propria. Nel secondo, invece, si tratta di decidere all'esito, e sulla base, di indagini preliminari anche "complete" e talvolta integrate da investigazioni suppletive (artt. 409, 410 e 413). Cio' spiega perche' il legislatore delegato, nel formulare l'art. 408, abbia ritenuto di omettere l'attributo "manifesta" che il delegante aveva adottato senza particolari discussioni sul punto: si e' ritenuto, cioe', verosimilmente, che "l'infondatezza", collocata al termine delle indagini preliminari, recasse gia' in se' il segno dell'inequivocita'. Il vero significato della regola cosi' dettata e', quindi, quello della non equivoca, indubbia superfluita' del processo.

La regola che l'art. 125 d.lgs 28 luglio 1989, n. 271 (norma di attuazione del nuovo codice di procedura penale) detta per il pubblico ministero, quando deve decidere se iniziare o meno un'azione penale, consiste in una valutazione degli elementi acquisiti non piu' nella chiave dell'esito finale del processo, (come gia' previsto nel testo dell'art. 115 del progetto preliminare) bensi' nella chiave della loro attitudine a giustificare il rinvio a giudizio nel senso, cioe', che la valutazione degli elementi di prova acquisiti durante le indagini preliminari diventa funzionale non alla condanna bensi' alla sostenibilita' dell'accusa. Cosi' come formulata, la norma e', in definitiva, la traduzione in chiave accusatoria del principio di non superfluita' del processo, in quanto il dire che gli elementi acquisiti non sono idonei a sostenere l'accusa equivale a dire che, sulla base di essi, l'accusa e' insostenibile e che, quindi, la notizia di reato, e', sul piano processuale, infondata. L'impossibilita' di sostenere la prospettazione accusatoria deve essere quindi chiara e non equivoca, coerentemente all'univocita' dell'infondatezza ("manifesta") che connota la formula usata nell'art. 2, direttiva 50, della legge di delega 16 febbraio 1987, n. 81 (Non fondatezza, nei sensi di cui in motivazione, della questione di legittimita' costituzionale, sollevata in riferimento all'art. 76 Cost, in relazione all'art. 2, n. 50, legge 16 febbraio 1987, n. 81, dell'art. 125, ppnda 28 luglio 1989, n. 271).

La tendenza ad allargare l'area di operativita' dell'archiviazione - tendenza manifestatasi prima con la redazione dell'art. 115 del progetto preliminare (sul quale ved. massima E) poi con interpretazioni dell'art. 125 delle Norme di attuazione volte a stabilire una sostanziale omogeneita' con quello - e' dipesa essenzialmente da preoccupazioni di deflazione dibattimentale, ma il legislatore delegante non ha mai considerato l'archiviazione in funzione deflattiva, tant'e' che nei lavori parlamentari non esiste traccia di indicazioni tendenti a perseguire, con la sua configurazione, obiettivi di economia processuale, a tal fine essendo stati previsti altri strumenti, quali i riti alternativi ed un largo impiego del procedimento pretorile.