La dichiarazione della incompetenza per materia, sia quando con essa si rilevi una erronea applicazione delle disposizioni preposte al riparto della competenza sia quando invece si riscontri una erronea qualificazione giuridica del fatto, riguarda non soltanto l'individuazione dell'organo chiamato in concreto a esercitare la giurisdizione, ma anche la sostanza stessa dell'azione penale. Quale che sia dunque la fonte di siffatte valutazioni, risulta lesivo del diritto di difesa il precludere all'imputato, in una situazione cosi' modificata, la possibilita' di richiedere rispetto ad essa l'instaurazione di un rito che comporta notevoli benefici (soprattutto in termini sanzionatori) qual'e' il giudizio abbreviato. E poiche' la trasmissione degli atti al giudice competente, anziche' al pubblico ministero presso quest'ultimo, prevista dall'art. 23, primo comma, cod.proc.pen., nel caso in cui il giudice del dibattimento (tribunale, pretore o corte d'assise) dichiari la propria incompetenza per materia, pregiudica appunto tale possibilita', lo stesso articolo - assorbiti gli ulteriori parametri invocati - va dichiarato illegittimo per violazione dell'art. 24 della Costituzione. - Sulla non illegittimita' della preclusione dei riti speciali nei casi di contestazione di reato concorrente o di una circostanza aggravante emergenti dal dibattimento v. sent. n. 593/1990 e ordd. nn. 213/1992, 515/1991, 116/1991 e 11/1991.

Allorche' - come nei casi in oggetto nei processi di provenienza - non si riscontrino nella contestazione dell'accusa novita' tali da ledere il diritto dell'imputato alla scelta del rito, la trasmissione degli atti al giudice competente anziche' al pubblico ministero presso quest'ultimo, prevista dall'art. 23, primo comma, in caso di dichiarazione, al dibattimento, della incompetenza per territorio, non da' luogo a violazione degli artt. 102, primo comma, e 112 Cost.. In seguito alla dichiarazione di incompetenza, infatti, data l'identita' del fatto e del titolo di reato contestato, l'azione penale a carico dell'imputato viene esercitata da un ufficio del pubblico ministero equiordinato, senza partecipazione di alcun organo giudicante alla formulazione dell'accusa, con pieno rispetto dei ruoli. (Non fondatezza, in riferimento agli artt. 102, primo comma, e 112 Cost., e in relazione agli art. 1 e 50, primo comma, cod. proc. pen., della questione di legittimita' costituzionale dell'art. 23, primo comma, cod.proc.pen., 'in parte qua'). - V. massima precedente.